（公益普法）以“区块链”等名义实施的犯罪分析

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作者：曾昕、刘滔【上海市海华永泰（长沙）律师事务所】，原标题：《区块链金融交易刑事犯罪分析》，来源“法制网”，内容有删节。

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区块链作为互联网的前沿科技，本身是一种技术，技术具有中立性是无疑的，但行为人为了不法目的，在金融交易领域将区块链作为违法工具、或以区块链名义实施犯罪的行为，实际上是一种犯罪。本文笔者针对区块链在金融领域的应用中首次代币发行、区块链数字货币交易、区块链+各行业的现状，分析行为人在区块链在金融交易中的刑事犯罪行为、以及触犯的罪名，具体如下：

一、非法集资

区块链金融交易的源头为首次代币发行。实践中，不法分子常用发行区块链数字货币的幌子，承诺巨额投资收益回报的方式来募集公众资金，吸引投资者投资，通过编造、发行白皮书，完成市场交易等程序，融资完成后关停交易、携款潜逃。

2017年9月4日，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会等7部委联合发布了《关于防范代币发行融资的公告》，将虚拟货币发行融资的行为界定为“一种未经批准非法公开融资的行为”，并要求任何组织和个人都不得非法从事代币发行融资活动，任何交易平台都不得从事兑换业务、不得买卖虚拟货币、不得提供服务，任何金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务[4]。

从前述规范性文件来看，对于发行虚拟货币进行融资的活动一律认定为违法活动，区块链数字货币则是典型的虚拟货币，根据发币及融资的具体情况，笔者认为，可以分别定性如下：

首先，对于以研发新区块链币种，吸引投资人金融交易，承诺以还本付息等形式给予回报，向社会公众吸收资金、或者变相吸收资金的行为，是符合犯罪构成要件的，应认定为非法吸收公众存款罪。

其次，对于以非法占有为目的，通过发行没有价值、虚假流通币种等诈骗手段，变相吸收公众存款的，应认定为集资诈骗罪。关于“非法占有目的”的认定，可以根据查证的客观情况来推定，一般具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：1、全部或者大部分集资款用于挥霍，或者是没有用于正常经营的；2、故意逃避返还集资款的；3、携带集资款逃匿的；4、拒不交代资金去向的。

最后，如果行为人以发行区块链金融交易的数字货币为名，向社会公开的、不特定的对象，进行发行或者变相发行公司股权、股票、或者发行债券的行为，或者未经许可，向某些特定对象进行发行公司股权、变卖股票、或者发行债券的行为，该行为亦构成犯罪，应认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。

二、跨境逃汇或洗钱

区块链产生的数字货币在金融交易过程中可以不受国界的限制，具有隐匿性，这是由区块链技术特点决定的。区块链数字货币只要在互联网上，进入网站交易平台，便可自由流传，更有部分数字货币是隐匿的，如门罗币、大零币等，币种的发行人在研发的时候就给予了设置，而且设置是无法更改的，隐匿了互联网的IP地址，无法知晓其交易后的去向，无论使用哪种侦查技术手段，均无法查明数字货币的具体流向。

部分企业或个人利用区块链数字货币隐匿性的特点，进行点对点的交易，将人民币在国内兑换为隐匿的数字货币后，再将隐匿的数字货币支付到国外账户，实现国内货币兑付外币，采用这一手段逃避了国家的外汇监管。

行为人通过互联网购买区块链金融领域的数字货币，进行兑付外币，依据其行为的具体情况，所涉嫌的罪名的不同的，具体如下：

一是，关于数字货币为中介转移外汇行为的定性。根据我国《刑法》及司法解释，公司、企业或其他单位未经国家批准不得私自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔或者累计5万美元以上的，成立逃汇罪。行为人仅仅是将区块链金融交易的数字货币存放在境外，没有一个非法转移的行为，则不成立逃汇罪，但行为人在境内利用外币购买区块链数字货币，同时，将数字货币通过区块链金融交易的第三方平台转移到境外，最后成功在境外汇兑成为外币、或人民币，在这种行为模式下，如果满足我国规定的犯罪数额的情况下，即“外币—数字货币—外币或人民币”模式下，符合“将境内外汇非法转移到境外”逃汇罪的犯罪构成要件，行为人成立逃汇罪。

二是，关于掩饰隐瞒行为的定性。针对单位犯罪所得、犯罪所得收益（人民币或外币）兑换为数字货币后，将比特币转移到境外后又兑换为法定货币（人民币或外币）的行为，如果行为人持有的境内资金属于犯罪所得及其产生的收益，其逃汇的行为，还可能涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，在该犯罪所得及其产生的收益属于走私犯罪、恐怖活动犯罪、金融诈骗犯罪、贪污贿赂犯罪、黑社会性质的组织犯罪、破坏金融监管秩序犯罪、毒品犯罪的情况下，则可能涉嫌洗钱罪，应在逃汇罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、或洗钱罪之间从一重处断[5]。

最后，利用数字货币交易实施逃汇犯罪的过程中，即使案发时尚未兑换成功，而是存放在境外，如果有证据证明行为人具有主观上利用数字货币逃汇的故意，也可以按照逃汇罪的未完成形态定罪。

三、组织领导传销活动罪

随着金融行业认可、研发区块链，不法份子便以区块链+各行业的形式，引诱他人进行投资，以此募集资金，形成典型的“庞氏骗局”（利用新投资人的钱来向老投资者支付利息和短期回报，以制造赚钱的假象进而骗取更多的投资）[6]。

在区块链金融交易领域中，构成组织、领导传销活动罪的表现形式为，行为人利用区块链金融交易的第三方互联网平台，销售区块链数字货币，利用自创、或者其他数字货币的方式进行发展会员，随后自行控制、或者伙同他人控制数字货币的升值、下降幅度，以此来吸引下线，再根据会员发展下线的人数，进行计酬、或返利的依据，最后，骗取他人财物。

实践中，在甄别行为人犯罪行为时，应作以下三点进行具体区分：

一是，利用数字货币开展网络传销。如果涉案的数字货币属于虚假的数字货币，即非基于区块链技术的数字货币，没有在区块链平台上进行金融交易，该行为可能成立诈骗罪。

二是，非法占有数字货币，区块链金融交易领域的数字货币是真实的货币通过钱包、USDT等方式转化成为数字货币的，其本身是真实货币兑换而来。行为人若以非法占有为目的，通过非正常途径吸纳数字货币、或者销售没有价值、远高于价值的数字货币，造成受害人损害的，就可能成立集资诈骗罪。

三是，多重法益重合的抉择问题。行为人因自己的行为侵犯了多种法益，同时成立集资诈骗罪、组织领导传销活动罪、洗钱罪等罪名。笔者认为，首先应对遵循从重抉择的原则，其次对于组织者、领导者和一般参与者进行划分，组织者、领导者应从重处罚，其他一般参与者，如果符合资诈骗罪条件的，亦应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。